再谈太平洋证券上市的法律问题【付明德】

显示全部楼层 · 发表于 2019-6-13 23:20:25

清静洋证券的上市曾担当到广泛的质疑。面对媒体的质疑，清静洋证券的干系职员以答记者问的方式作出了回应，以为清静洋证券的上市，“是整个股权分置改革中通过与股权分置改革相团结而实现上市的案例中的一部门”，“符合《证券法》的干系规定”，“具有肯定的创新性”。有些专家也以为清静洋证券的上市是正当的，以为这种上市模式是一种创新。各方均言之凿凿，好像都能在现行法律中找到依据。云云看来，清静洋证券这一独特的上市模式，已经不是个案标题，而是一个关系到中国资源市场制度的创建和创新、法制的健全和完满等具有广泛意义的标题，值得探究和研究。
一、清静洋证券的上市路径
清静洋证券的上市，在有些文件中被概括为“云大科技股改与清静洋证券定向增发、换股并重组上市组合使用”。根据公开披露的《清静洋证券股份有限公司A股股票上市公告书》和《云大科技股份有限公司股权分置改革阐明书》所披露的信息，不妨把这种组合使用作如下分解：
（一）云大科技股改方案的提出
云大科技2003、2004、2005年连续三年亏损，2006年5月18日被实行停息上市。若2006年继承亏损，则会被停止上市。2005年8月，云南省人民当局建立了由云南省国有资产谋划有限公司、云南大学、云南省花草产业团结会三家单位共同构成云大科技重组工作小组。按照《云大科技股份有限公司股权分置改革阐明书》的说法，“制止2006年11月尾重组工作没有取得实质性渴望，在剩余的一个多月的时间内，通过资产重组方式维持云大科技的上市资格已不大概”。“在无法通过资产重组制止公司停止上市并给股东特别是流畅股股东造成丧失的现原形况下，云大科技的非流畅股股东提出了通过差异派送清静洋证券股份换股权和现金安排的方式完成云大科技股权分置改革的方案。”
（二）清静洋证券增设换股股东——“为股改创造条件”
据《清静洋证券股份有限公司A股股票上市公告书》先容，２００７年４月１０日清静洋证券有限责任公司团体变动为股份有限公司。团体变动为股份有限公司后，清静洋证券由北京冠阳房地产开发有限公司、深圳市天翼投资发展有限公司、深圳市利联太阳百货有限公司、湛江涌银置业有限公司等四家新股东定向增资１．０２亿元，定向增资的股东所增股份将部门用于与云大科技股东换股，新增长的四家股东被称之为换股股东。
（三）换股——“股改的实行和完成”——云大科技退市
所谓换股，就是清静洋证券通过定向增发新增的四个股东与云大科技的股东举行股份互换。这是云大科技股改的核心内容。具体互换比例为：云大科技的非流畅股份与清静洋证券股份的换股比例为8：1，云大科技的流畅股股份与清静洋证券股份的换股比例为4：1，即每8股云大科技的非流畅股份换一股清静洋证券股份，每4股云大科技的流畅股股份换1股清静洋证券股份。换股完成后，云大科技的股东变为清静洋证券的股东，清静洋证券的股东总数由换股前的２０人增至换股后的２８，９９５人，清静洋证券的四位股东成为云大科技的股东。股改的实行日（即换股实行和完成日）为2007年5月25日，同日，上海证券交易业务所发出了云大科技退市的关照，云大科技于2007年6月1日退市。
（四）清静洋证券上市
“云大科技股权分置改革完成后，原云大科技的流畅股股东和非流畅股股东成为清静洋证券股东，清静洋证券通过换股实现了股东结构的公众化”，于是向上海证券交易业务所提出了上市申请，上交所向证监会报送了《关于清静洋证券股份有限公司定向增发、换股并重组上市有关标题的叨教》，证监会针对上交所的叨教，做出了《关于清静洋证券股份有限公司股票上市有关标题的批复》（证监办函[2007]275号），2007年12月28日，清静洋证券乐成登岸上交所。
通过对清静洋上市这一组合使用所作的上述分解，可以看出清静洋上市的路径是以到场云大科技股权分置改革的名义，使用其四股东与云大科技的股东举行换股，以使其变为“公众公司”，末了完成上市。要回复清静洋上市究竟是创新还是违法，就必须对上述组合使用举行分析。
二、关于清静洋证券是否到场云大科技的股权分置改革标题
清静洋证券的上市被称作“是云大科技股改方案的有机构成部门”，与云大科技的“股改”“是一个密不可分的团体”。正是这一所谓的“不可分性”，清静洋证券才可以或许以“独特”方式上市，其上市才被冠之为“创新”，其“创新”才被有些人看作不受现行法律的规范和束缚而备受赞誉。果真云云？
通过前面清静洋上市路径的分析，不丢脸出所谓云大科技的股改方案，就是“清静洋证券通过定向增发增长四个换股股东，用该四股东与云大科技的流畅股股东和非流畅股东分别以1：4和1：8的差别比例互换股份，实现所谓的差异派送”。但是该方案并不是股权分置改革方案，而是一种“以物易物”的股份转让、受让方案。由于股权分置改革的核心内容是办理上市公司的股份被分为流畅股和非流畅股这一股权分置的状态，目标是使上市公司的非流畅股成为流畅股，实现上市公司股份的全流畅。股改方案岂论怎样创新，都不能背离股权分置改革这一核心目标。否则就不属于股权分置改革。云大科技若实行股权分置改革，也必须使云大科技这个上市公司的非流畅股变成流畅股，从而实现其股份的全流畅。但是云大科技的这一股改方案却并不能办理云大科技的股权分置状态，不能使云大科技的非流畅股份成为流畅股份。由于换股完成后，只是持有云大科技的非流畅股份的股东由原股东变成了清静洋证券的四股东，云大科技的非流畅股份的非流畅状态并没有发生厘革。究竟上，云大科技通过这一换股，其全部股份都变成了非流畅股份，完全背离了通过股权分置改革实现上市公司股份全流畅的目标要求。
这一方案之以是敢于称作股权分置改革方案，其逻辑思绪大抵是如许的：换股完成后清静洋证券就“变为公众公司”了，若其上市申请被获准，云大科技的原非流畅股东通过换股清静洋后就变成了流畅股股东。既然云大科技的非流畅股东变成了流畅股股东，岂不就完成了云大科技股权分置改革？假如认真分析这一逻辑思绪，不难发现这一方案是接纳肴杂干系概念的本领以疑惑社会公众。起首，纵然云大科技的原非流畅股股东变成清静洋证券的股东后成为了流畅股股东，其持有的也是清静洋证券的股份，流畅的也是清静洋证券的股份而不是云大科技的股份，也不能使云大科技的非流畅股份变成流畅股份。其次，云大科技的原非流畅股股东换股清静洋证券后就成了清静洋证券的股东了，纵然他们成为流畅股股东，但也与云大科技没有任何关系了。别的，清静洋证券的四股东与云大科技的流畅股股东和非流畅股东分别以1：4和1：8的差别比例互换股份，也不是股权分置改革时所盛行的差异派送，只不外是交易业务的对价差别而已。因此该股权分置改革方案只是借用了股权分置改革的干系概念，是借股改之名行股份转让受让之实的股份转让受让方案，不是股权分置改革的方案。以是清静洋证券并没有到场云大科技的股权分置改革。那种以为清静洋证券“是整个股权分置改革中通过与股权分置改革相团结而实现上市的”，“清静洋证券上市则是股改和化解退市风险的最闭幕果”的说法是不建立的。
三、清静洋证券“四股东”与云大科技股东换股的本质标题
有人以为“换股是一个交易业务举动而不是发行举动，从法律主体的角度分析，换股仅涉及公司的股东”。“由4个股东跟两万多云大科技股东举行股权置换，这即是是一个公众化的过程，实现的方式是股东通过股权置换使公司公众化。以是说，清静洋证券的公众化过程不是通过公开发行股票实现的，以为清静洋证券公开发行证券并禁绝确”。
公司发行股票从本质上讲也是一种交易业务举动，是公司向他人出售股份的举动。孤立的看，股东转让股份和公司发行股票确实不是一回事，由于转让的主体差别，公司发行股票是公司作为出让方向他人出售股票，而股东转让股票是股东作为出让方向他人出售股票。但是清静洋证券的四股东与云大科技的股东互换股份却不这么简单。根据《云大科技股份有限公司股权分置改革阐明书》和《清静洋证券股份有限公司A股股票上市公告书》的干系内容，可以清楚地看出，清静洋证券增设四股东的目标就是用该四股东作为换股股东与云大科技的股东换股，在这两个文件中明白体现“定向增资的股东所增股份将部门用于与云大科技股东换股”，“通过换股实现股东结构的公众化”，也就是说增设换股股东是清静证券的经心安排，四股东与云大科技的股东换股，是按照清静洋证券的意志实行的举动，体现的是清静洋证券的意志，而不是股东个人举动。因此，该四股东与云大科技的股东换股是代表公司实行的举动，是清静洋证券借四股东的手完成的股票发行举动。故清静洋证券使用四位换股股东向云大科技的两万多股东出售股票的举动，属于证券法第十条第二款第二项所规定的“向特定对象发行证券累计高出二百人的 ”环境，因此在本质上属于公开发行股票的举动。清静洋证券增设换股股东就是力图使用股东和公司这两个差别主体的区别，造成是股东换股而不是公司发行股票之假象，到达规避证券法第十条之目标。
四、关于是否应当由发审委考核的标题
清静洋证券没有颠末发审委考核遭到了广泛的质疑，对此有人不以为然。以为“至于证监会里什么机构批准，那是它本身内部的事故，内部服务部门的差别不影响批准的效力。具体谁人部门做，只是证监会内部部门分工的标题”，持这种观点的人不在少数。这种观点显然是没有看到股票发行批准这一具体行政举动的特别性，而将其等同于一样平常的具体行政举动。对于大多数具体行政举动而言，只要是以某一法定构造的名义做出的，就具有法律效力。至于是其哪个内设机构承办的，不影响其效力。但是股票的发行批准却否则。《中华人民共和国证券法》第二十二条规定：
“国务院证券监视管理机构设发行考核委员会，依法考核股票发行申请。
发行考核委员会由国务院证券监视管理机构的专业职员和所约请的该机构外的有关专家构成，以投票方式对股票发行申请举行表决，提出考核意见。
发行考核委员会的具体构成办法、构成职员任期、工作步调，由国务院证券监视管理机构规定。 ”
从上述规定中不丢脸出，发行考核委员会差别于证监会其他的内设机构，它是证券法明白规定的法定机构，其职权也是法定的，这种法律赋予的职权是不能被非法剥夺和代替的。任何股票的公开发行举动不经其考核，均是不正当的。
五、关于是否实用《初次公开发行股票并上市管理办法》的标题
清静洋证券的负责人在继承媒体专访时称“清静洋证券的公开发行不属于《初次公开发行股票并上市管理办法》所界定的“初次公开发行股票并上市”的范畴，而是云大科技股改方案的有机构成部门。”尚有的人以为清静洋证券的“换股上市”举动是“大的法律不违背”“小的规则不符合”，言下之意就是《初次公开发行股票并上市管理办法》等规章是证监会订定的，层级效力较低，即便是违背了也不能说是违法。这种说法显然是对证券法的曲解。
前面已经分析了清静洋证券使用四股东作为换股股东与云大科技的股东换股实现其“股东结构的公众化”是一种公开发行举动，既然是一种公开发行举动，就必须符合证券法规定的发行条件。《中华人民共和国证券法》第十二条规定：
“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院允许的国务院证券监视管理机构规定的其他条件，……”
第十三条第一款规定“ 公司公开发行新股，应当符合下列条件：
（一）具备健全且运行良好的构造机构；
（二）具有连续红利本事，财政状态良好；
（三）迩来三年财政管帐文件无卖弄记录，无其他巨大违法举动；
（四）经国务院允许的国务院证券监视管理机构规定的其他条件。”
这两条所说的“经国务院允许的国务院证券监视管理机构规定的其他条件。”是法律对国务院证券监视管理部门的授权，国务院证券监视管理部门依据该授权订定的有关股票发行的条件就是证券法的构成部门，应当得到不折不扣实行，不应当由于是规章层级就可以变通。具体而言，就是中国证监会颁布的《初次公开发行股票并上市管理办法》和《上市公司证券发行管理办法》等规定。公司发行股票必须符合上述管理办法规定的条件。清静洋证券也不例外，无论其以何种方式公开发行股票，就发行条件而言，都必须满意中国证监会发布《初次公开发行股票并上市管理办法》所规定的主体资格、独立性、规范运行、财政管帐、召募资金运用等各项条件。那种以为清静洋证券不实用《初次公开发行股票并上市管理办法》的说法是不建立的。
六、关于是否违背法律规定的标题
有人说“清静洋证券的做法并没有违背法律的克制性规定，你说我违法了，要说出违什么法、哪一条，这里是没有的。”尚有的人说“说本案例的公开换股环境正当不当当，由于没有如许的法；说违法更不对，由于没有可以违背的法。”有相当多的人以为清静洋证券的做法并没有违背现行法律的规定，并援引“法无克制即可为”这一民法原则，对清静证券的举动给予肯定。
持这种观点的人要么是没有看清清静证券通过换股上市的本质，要么就是对证券法律不是非常相识。为了可以或许清楚地阐明清静洋证券举动的违法性，不妨对照法条，逐条举行分析。
1、股东之间换股违背公司法关于股份公司股东转让股份的规定
《中华人民共和国公司法》第一百三十九条规定“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易业务场所大概按照国务院规定的其他方式举行”。这是公司法对股份公司股东转让股份做出的规定，云大科技和清静洋证券均是股份公司，其股东之间互换股份也是转让股份的举动，应当服从上述规定。
2、清静洋证券通过换股实现“股东结构的公众化”是故意规避证券法第十条的逼迫性规定
《中华人民共和国证券法》第十条第一款规定“公开发行证券，必须符正当律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监视管理机构大概国务院授权的部门批准；未经依法批准，任何单位和个人不得公开发行证券。 ”这是法律对公开发行证券做出的逼迫性规定，任何单位和个人都不得违背。前面已经分析了清静洋证券使用四位换股股东向云大科技的两万多股东出售股票的举动，属于证券法第十条第二款第二项所规定的“向特定对象发行证券累计高出二百人的 ”环境，属于公开发行股票的举动。清静洋证券之以是增设换股股东并通过换股股东向云大科技两万多股东出售股份，就是计划使用股东和公司这两个差别主体的区别，造成是股东转让股份而不是公司发行股票之假象，到达规避证券法第十条之目标。
3、未按规定的要求推行申请步调
《中华人民共和国证券法》第十四条规定“ 公司公开发行新股，应当向国务院证券监视管理机构报送募股申请和下列文件：
（一）公司业务执照；
（二）公司章程；
（三）股东大会决定；
（四）招股阐明书；
（五）财政管帐陈诉；
（六）代收股款银行的名称及地点；
（七）承销机构名称及有关的协议。
依照本法规定约请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”
公开发行股票是须经允许方可实行的举动，要得到允许，必须按照法律规定的申请情势要件向有关构造提出申请。清静洋证券通过“换股”方式公开发行股票，目标就是为了规避证券法的逼迫性规定，自然也就不会按照证券法的要求向有关构造提出申请了。
4、没有举行预先披露
《中华人民共和国证券法》第二十一条规定“发行人申请初次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监视管理机构的规定预先披露有关申请文件。”现在从证监会指定的媒体中现在找不到任何有关其股票发行申请的文件。
5、没有公告公开召募文件
《中华人民共和国证券法》第二十五条规定“证券发行申请经批准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行召募文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。”现在没有在任何媒体上看到其所公告的公开发行的召募文件。
6、不符合规定的公开发行股票的条件
《中华人民共和国证券法》第十二、第十三条规定了公司公开发行股票应当符合的条件，并授权国务院证券监视管理机构规定其他条件。证监会依据法律的规定，颁布了《初次公开发行股票并上市管理办法》和《上市公司证券发行管理办法》等规定。清静洋证券既然是公开发行股票而且又是初次发行，就必须服从《初次公开发行股票并上市管理办法》的有关规定。但仅就财政指标而言，就不符合“迩来3个管帐年度净利润均为正数且累计高出人民币3000万元，净利润以扣除非常常性损益前后较低者为盘算依据”这一条件，由于清静洋证券2004、2005这两个年度均亏损，即迩来三个管帐年度有两个年度净利润不是正数，仅从这一点而言，清静洋证券就不符合初次公开发行股票并上市的条件。
8、未经发行考核委员会考核
《中华人民共和国证券法》第二十二条第一款规定“国务院证券监视管理机构设发行考核委员会，依法考核股票发行申请。”由发行考核委员会考核股票的发行申请，是法律的规定，是股票发行批准不可缺少的步调，任何公开发行举动不经其考核，均是不正当的。
9、不符合上市条件
《中华人民共和国证券法》第五十条第一款第一项规定：“ 股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：
（一）股票经国务院证券监视管理机构批准已公开发行；”……
根据该规定，申请股票上市的条件条件之一就是股票的公开发行经国务院证券监视管理机构批准，这种批准是依据证券法规定的步调所举行的批准，清静洋证券的股票公开发行没有推行发行批准步调，因此不符合上市的条件。
别的证券法第十一条和第二十八条还规定了公开发行股票的保荐制度和承销制度。但清静洋证券自然也没有按照法律的要求就其公开发行股票的举动约请保荐人和承销商。
因此，清静洋证券的上市，绝对不是“无法可违”，而是严肃违背了公司法和证券法的逼迫性规定。
七、关于创新标题
不光清静洋证券自认其上市“具有肯定的创新性”，有相当多的专家也以为“是制度创新，是个精妙的例子，”“这里的创新之处在于一个原来不公开上市的公司股东，可以通过与上市公司股东之间的股权置换，使本身得到上市的时机。”“清静洋证券的使用是一种探索，颠末总结和健全后，很大概会成为未来的一种改革新途径。”“实现了一种突破”、“踩出了一条公司上市的新路径”，“假如没有法律的明白克制，应该允许探索。”那么，清静洋证券的上市究竟有哪些创新？
清静洋证券上市的创新之处无非是通过增设四个换股股东并使用该换股股东与云大科技的两万多名股东换股，实现了股东结构的公众化，并以此为由不经批准就直接上市。假如说这是创新的话，不妨欣赏一下这些创新。
应当说清静洋证券通过增资新增四位股东，确实是一个“创新”。由于根据公司法的规定，股份公司发起人股东持有的公司股份自公司建立之日起一年内不得转让。清静洋证券2007年4月10日才团体变动为股份公司，此时其发起人股东是无法与云大科技股东举行换股的，但是其通过增资新增四位股东，非常奥妙的办理了这个标题，此其“创新”之一，此创新固然违背了股份公司股份转让的规定，但假如为了办理云大科技退市后股东长处的掩护，还是可以明白的。
“创新”之二就是将使用四位股东与云大科技的股东换股“称作”到场云大科技股权分置改革，这一假股权分置改革之名而无股权分置改革之实的“创新”，非常奥妙的让管理层和公众认定其资助云大科技完成了股改。
固然最大的创新就是通过股份互换使云大科技原股东持股清静洋，而将本身说成“公众公司”。而且创造出了一个使“非公众公司公众化”新的模式，这个被誉为“非公众公司通过股权置换成为上市公司是一个大概很有发展远景的方式”，“创新”之处就在于可以不推行发行批准步调就能直接上市。
但是任何创新都应当以不违背法律的逼迫性规范为条件。所谓逼迫性规范，就是法律规定人们应当做什么或不能做什么，是法律为法律主体设定的任务，是必须服从的。民事主体的“法无克制即可为”并不是要求人们只服从“不能做什么”的克制性规范，也要求人们服从“应当做什么”的逼迫性规范。前面引用的《公司法》和《证券法》的有关规定均使用了“必须”、“应当”、“不得”等用语，因此上述规定均是法律逼迫性规定，是必须服从的。假如公开发行股票、上市举动短缺其任何要件，均是违法和无效的。
法律的逼迫性规范是不能突破的。就清静洋证券将本身变成“公众公司”这一过程而言，无论是从情势上还是从实质上，都违背了证券法有关股票公开发行、上市的逼迫性规定。因此这种创新是极其可骇的。
八、关于证券法律的严肃性标题
清静洋证券的上市被有些人称为“是善举”，“是功德之举”，是“换股交易业务的结果允许”，“对股改对社会的稳固是很故意义的”。
云大科技作为一个即将退市的公司，怎样使其股东不遭受丧失或少遭受丧失，对于维护社会稳固无疑具有积极意义。假如清静洋证券的股东与云大科技的股东的换股旨在办理云大科技退市后股东所持股份怎样处置惩罚，只管如许做也有不当之处，也还是值得肯定的。但是假如把这当作其上市的互换条件，那么中国的资源市场岂不就成了可以讨价还价农贸市场了。
纵观清静洋证券上市，无非是通过股东对外出让股份而“实现股东结构的公众化”，假如以为“非公众公司通过股权置换成为上市公司是一个大概很有发展远景的方式”，“踩出了一条公司上市的新路径”那么任何公司都可以通过这个方式实现股东结构的公众化。若此，证券法律制度岂不就成了一张废纸了吗？
中国的资源市场原来就不成熟，存在许多制度性缺陷，这不光要求完满立法，更要严酷执法，维护法律的严肃性。假如任何主体都以创新的名义规避法律，把刚性的法律当作面团按照本身的意志随意捏成各种外形，使法律的规定变成一纸空文，那么对于中国资源市场的发展将是劫难性的。这也是讨论清静洋上市这个案例的积极意义所在。

跋文：清静洋证券以特别方式上市已近两年了，只管遭受来自各方面的质疑，但对其上市是否正当，有关部门至今没有一个明白的说法。本人将从前的一篇探究性的文章在此刊出，渴望可以或许得到关注此事故的有关人士的回应。

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